Mit der ungebrochenen Beliebtheit von Krypto-Assets, wie z.B. Bitcoin oder Ether, stellt sich auch die Frage, ob diese als Vermögensverwerte einer kollektiven Kapitalanlage nach dem Kollektivanlagegesetz (KAG) dienen können. Die FINMA hat kürzlich den ersten Kryptofonds, also die erste kollektive Kapitalanlage, welche Krypto-Assets als Vermögenswerte hält, genehmigt.[1] Dieser Text ist eine kurze Anleitung wie ein Kryptofonds, nach dem KAG aufgesetzt werden kann. 

Es gibt keine allgemein gültige Definition des Begriffs Krypto-Assets. Gemeinhin sind aber darunter Kryptowährungen wie etwa Bitcoin oder Ether zu verstehen. Es können aber auch andere Token, wie etwa Protokoll-Token diverser verschiedener Blockchain-Ökosysteme, darunter subsumiert werden.

Um einen Kryptofonds aufzusetzen, muss einerseits der Fonds von der FINMA genehmigt (2), gegebenenfalls ein Prospekt veröffentlicht werden (3) und die Gesellschaft, welche den Fonds aufsetzt bzw. die Investmentgesellschaft bewilligt werden (4). 

Als kurze Erinnerung: Als kollektive Kapitalanlagen oder Fonds gelten Vermögen, die von mindestens zwei Anlegerinnen und Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden. 

Für Anlagefonds stehen im KAG insbesondere der Effekten- und Immobilienfonds sowie die übrigen Fonds für traditionelle und alternative Anlagen zur Verfügung. Für Krypto-Assets sind die Bestimmungen über die übrigen Fonds für alternative Anlagen zu beachten. Die Bestimmungen hierzu finden sich in Art. 69 und 71 KAG sowie in den Art. 99 ff. der Kollektivanlageverordnung (KKV).

1.    Ausgestaltung des Fonds

Eine kollektive Kapitalanlage kann je nach Möglichkeit der Anlegerinnen und Anleger als offen oder geschlossen ausgestaltet werden. Für die offenen kollektiven Kapitalanlagen kommen die Formen des vertraglichen Anlagefonds und der Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV) in Frage. Für die geschlossenen Formen stehen die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen und die Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) zur Verfügung. Die geschlossenen Formen eignen sich vor allem für längerfristige Anlagestrategien, in welchen die gesammelten Gelder fest investiert werden, wie dies z.B. bei Private-Equity-Strategien der Fall ist. Für kollektive Kapitalanlagen, die in Krypto-Assets investieren, bieten sich aber vor allem offene kollektive Kapitalanlagen an. 

2.    Bewilligungspflicht der involvierten Institute

Um eine offene kollektive Kapitalanlage aufzusetzen, muss eine Bewilligung bei der FINMA eingeholt werden. Für das Aufsetzen eines vertraglichen Anlagefonds ist eine Bewilligung als Fondsleitung gemäss Art. 32 des Finanzinstitutsgesetz (FINIG) erforderlich. Falls für die kollektive Kapitalanlage die Form einer SICAV gewählt wird, so ist eine Bewilligung nach den Bestimmungen von Art. 14 i.V.m. Art. 36 KAG einzuholen. 

Eine kollektive Kapitalanlage muss grundsätzlich eine Depotbank bezeichnen, welche eine Bewilligung nach dem Bankengesetz (BankG) hat. Die Depotbank bewahrt das Fondsvermögen auf, besorgt die Ausgabe und Rücknahme der Anteile und den Zahlungsverkehr. 

Für die Verwahrung des Fondsvermögens ist bei Krypto-Assets durchaus ein spezialisierter Anbieter nötig, welcher das entsprechende Know-How für diese Tätigkeit verfügt. Hierfür bieten sich wohl insbesondere die SEBA Bank AG oder Sygnum Bank AG als auf Krypto-Assets spezialisierte Banken an.

3.    Genehmigung der kollektiven Kapitalanlage durch die FINMA

Eine kollektive Kapitalanlage muss grundsätzlich durch die FINMA genehmigt werden. Je nach Wahl der rechtlichen Ausgestaltung muss der Fondsvertrag des vertraglichen Anlagefonds oder die Statuten und das Anlagereglement der SICAV der FINMA zur Genehmigung unterbreitet werden. Hierbei wird die FINMA prüfen, ob die Anlagevorschriften des KAG eingehalten sind. 

Die Freiheiten in der Ausgestaltung eines alternativen Anlagefonds sind sehr hoch. Allerdings hat die FINMA auch eine grosse Freiheit, um Auflagen für die Verwaltung solcher kollektiven Kapitalanlagen zu verfügen. 

So hat auch die FINMA – gemäss Medienmitteilung – verfügt, dass die genehmigte kollektive Kapitalanlage nur in etablierte Krypto-Assets mit genügend grossem Handelsvolumen investieren darf. Darüber hinaus müssen die Investitionen über etablierte Gegenparteien und Plattformen erfolgen, die Sitz in einem Mitgliedsstaat der Financial Action Task Force (FATF) haben und entsprechenden Geldwäschereibestimmungen unterstellt sind. Diese Vorgaben haben zwar keine Allgemeingültigkeit, sie geben aber durchaus Anhaltspunkte dafür, das künftige Kryptofonds dies wohl ebenfalls einzuhalten haben. Insbesondere die Vorgaben im Bereich der Geldwäschereibestimmungen werden mit grosser Wahrscheinlichkeit an alle solche kollektiven Kapitalanlangen gestellt werden, weil das Geldwäschereirisiko im Bereich der Krypto-Assets durchaus immer noch sehr hoch ist.

Es ist nicht zu hoffen, dass die FINMA nun die Anforderungen an diesen Fonds im Hinblick auf die erlaubten Krypto-Assets (etabliert und grosse Handelsvolumen) nun auch für künftige Kryptofonds zur Anwendung bringen wird. Die Welt der Krypto-Assets ist zu divers, als dass man sich hier auf ein paar wenige Kryptowährungen beschränken müsste. So müsste auch eine kollektive Kapitalanlage, welche in teilweise stark volatile Non-Fungible Token (NFT) investiert, der Natur der alternativen Anlagen entsprechend zulässig sein.

4.    Prospektpflichten

Grundsätzlich muss für kollektive Kapitalanlagen ein Prospekt nach den Bestimmungen des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) und der entsprechenden Verordnung (FIDLEV) erstellt werden. Der Prospekt muss aber nicht der Prüfstelle nach FIDLEG, sondern nur der FINMA vorgelegt werden. 

Falls die kollektive Kapitalanlage nur qualifizierten Anlegerinnen und Anlegern gemäss Art. 10 Abs. 3 und 3^ter KAG angeboten werden soll, kann bei der FINMA beantragt werden, dass auf einen Prospekt verzichtet werden kann. Falls hingegen auch Privatkundinnen und -kunden angesprochen werden sollten, ist neben einem Prospekt auch noch ein Basisinformationsblatt nach den Bestimmungen in Art. 58 ff. FIDLEG zu erstellen.

Auf die besonderen Risiken, die mit alternativen Anlagen verbunden sind, ist in der Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage, im Prospekt und im Basisinformationsblatt sowie in der Werbung hinzuweisen.

5.    Fazit

Eine kollektive Kapitalanlage mit Krypto-Assets als Vermögenswerte kann in der Schweiz durchaus aufgesetzt und auch sehr flexibel ausgestaltet werden. Die Verwahrung des Fondsvermögens kann zudem auch problemlos in der Schweiz erfolgen. Allerdings ist die Hürde in organisatorischer und finanzieller Hinsicht, ohne eine Zusammenarbeit mit schon bewilligten Unternehmen, relativ hoch. Die FINMA ist gegenüber solchen Kryptofonds grundsätzlich offen, aber scheint in der konkreten Ausgestaltung doch ein wenig restriktiver als es grundsätzlich wünschenswert wäre. Die FINMA hat aber noch keine feste Praxis etabliert, weshalb durchaus auch Spielraum für innovative Modelle besteht.